Compreender quais são as diferenças na tributação de factoring e securitizadora é essencial para todo e qualquer empreendedor que atue nos segmentos de atividades financeiras.

Durante muitos anos, a falta de regularização do mercado do fomento mercantil, assim como das securitizadoras, permitia uma certa liberdade das empresas do setor.

Dado que uma securitizadora basicamente faz a captura de recursos por meio de títulos créditos, ativos, que podem ser negociados no mercado de capitais.

Atividade esta que possibilita levantar valores sem comprometer o limite de crédito ou aumentar o endividamento. 

Enquanto isso, uma empresa de factoring é responsável pelos títulos que adquirem e não podem fazer a transferência a terceiros. Desta forma, a sua atividade se assemelha à de uma securitizadora pelo fato de ambas trabalharem com os títulos de créditos.

Como é a tributação para cada atividade?

A principal diferença no percentual de tributação entre uma factoring e securitizadora está no desenvolvimento de sua atividade e também em sua receita bruta.

Deste modo, a tributação para empresas de factoring é sujeita ao IRPJ e CSLL com base na apuração do Lucro Real. Portanto, este modelo é automaticamente obrigado a recolher o Pis/Cofins dentro do regime não-cumulativo.

Somando a esse fator, também há a incidência do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) e, caso o negócio realize os serviços operacionais, como por exemplo assessoria, análise, cadastro, é possível recolher o Impostos Sobre Serviços (ISS).

Já as securitizadoras escolher a tributação do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL) pelo Lucro Presumido.

Além disso, também era possível optar a contribuição do PIS/Cofins pelo regime cumulativo.

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Mas as securitizadoras não estão obrigadas ao lucro real tambem?

Aos olhos da Receita Federal as empresas securitizadoras apresentavam semelhanças de atividades com as factorings ao longo do desenvolvimento do comércio no Brasil, dessa forma entendiam que as atividades de securitização estavam sendo tributadas com menores valores se comparadas as factorings que são obrigadas ao lucro real. Contudo, como modo de restringir essa ação, a RFB adotou a mudança de regime de tributação por meio de apenas um ato normativo e não modificando a legislação, tentando evitar que atividades de securitização obtivesse uma forma vantajosa no recolhimento de suas tributações.

Desde 2014, a prática se tornou restringida por meio do Parecer Normativo nº 5, que passou a orientar a tributação das securitizadoras iguais as das empresas de factoring.

Em resumo, fez com que ambos os modelos de negócios estivessem sujeitos ao IRPJ e CSLL, com base no regime Lucro Real. Além disso, o recolhimento do PIS/Cofins no regime não-cumulativo. 

Mas e a opção pelo lucro presumido citado para as securitizadoras de ativos empresariais no início do artigo?

Em passado recente, a situação assumiu novos contornos.

A Receita Federal, por meio de ato normativo vinculante publicado em 2018 – a Solução de Consulta COSIT 169, de 26 de setembro de 2018 -, firmou posição diversa da expressa no citado PN 5/14. Na ocasião, afirmou que securitizadoras de créditos tributários, por não se enquadrem às hipóteses dos incisos do art. 14 da Lei 9.718/98, poderão apurar o lucro por meio do regime presumido. Assim, teve-se o reconhecimento, pela RFB: (i) da distinção entre atividades de factoring e as de securitização; e (ii) da não extensão da disposição do inciso VII às empresas que não sejam de securitização de créditos imobiliário, financeiro ou agrícola.

Portanto, nos termos do novo entendimento da Receita Federal empresa securitizadora “pode, em princípio, optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido, desde que não se enquadre nas hipóteses de obrigatoriedade de apuração do lucro real.” De forma objetiva, e ainda que implicitamente, a SC 169/18 afirmou que securitização e faturização não são sinônimos e, ainda, que a obrigatoriedade de apuração pelo lucro real não se estende a outras securitizadoras que não aquelas expressamente citadas pelo inciso VII do art. 14 da Lei 9.718/98. Exatamente como sustentado no tópico anterior a respeito da ilegitimidade do PN 5/14, assim estão autorizadas a optar pelo lucro presumido desde que não lhes sejam aplicáveis as vedações gerais da legislação do IRPJ, isto é, desde que (i) não percebam lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior; (ii) não usufruam de benefícios fiscais relativos à redução do IRPJ e (iii) não tenham auferido receita no ano anterior superior a 78 milhões de reais.

E por se tratar de ato normativo posterior editado pelo mesmo órgão, conforme a mesma competência regulamentar, mas que manifesta posição distinta, esse ato normativo – SC Cosit 169/18 – promoveu a superação do Parecer Normativo 5/14. Tem-se, pois, novo critério normativo de interpretação da norma expressa no art. 14, VII da Lei 9.718/98, agora compatível com as disposições legais da Lei 9.718/98 e com o princípio da legalidade.

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Ainda cabe citar a administração do Fluxo de Caixa pela opção do momento do pagamento dos tributos que pode ser por Regime de Caixa, com isto a empresa só paga tributos quando auferir receitas recebidas, vejamos:

LUCRO PRESUMIDO – DEFINIÇÃO

O lucro presumido é uma forma de tributação simplificada (base Receita Bruta) para determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL das pessoas jurídicas que não estiverem obrigadas, noano-calendário, à apuração do lucro real. O imposto de renda é devidotrimestralmente ´ Para fins de apuração da ‘base de cálculo do Lucro Presumido, é possível a opção, pelo contribuinte, do regime de caixa, ocorrendo a tributação, tanto doIRPJ, quanto da CSLL, PIS e COFINS, no efetivo recebimento dos créditos (duplicatas). ´ Desta forma, a tributação das operações fica compatível com as entradas financeiras dos recursos, evitando a necessidade de capital de giro adicional para movimentação dos negócios para pagamento exclusivo dos encargos tributários das vendas. ´ Esta hipótese está prevista na IN SRF 104/1998.

Ainda em demais recursos no âmbito administrativo no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais julgou, no processo 10920.723057/2017-17, a ilegalidade do Parecer Normativo nº 5/2014 da Receita Federal do Brasil, por entender que o fisco não poderia obrigar as securitizadoras de créditos comerciais a adotar o regime do lucro real sem que houvesse lei expressa nesse sentido.

É inquestionável o fato de que não existe lei obrigando a securitizadora de créditos comerciais a ser tributada pelo lucro real. Somente esta obrigatoriedade foi criada pela Receita Federal do Brasil em seu Parecer Normativo nº 5/2014. A relatora do recurso, Conselheira Bianca Felicia Rothschild, julgou ser ilegal, por entender que o fisco não poderia obrigar as securitizadoras de créditos comerciais a adotar o regime do lucro real sem que houvesse lei expressa nesse sentido. Eis os principais trechos do voto da conselheira:
 

“Em face dos julgamentos realizados por este colegiado e do histórico legislativo acima mencionado, entendo que em nome do principio da segurança jurídica e moralidade, devese reconhecer que a contribuinte não enquadra-se no inciso VI do artigo 14 da Lei 9.718/98 e esteve, enquanto praticante de atividades de securitização devidamente sujeita ao regime de tributação do lucro presumido.

Entendo, ainda, que a contribuinte não se enquadra no inciso VII do artigo 14 da Lei 9.718/98, inserido pela Lei 12.249/10, posto que menciona expressamente apenas as securitizadoras de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio.

Julgo, ainda, que o Parecer Normativo Cosit 05 de 11 de abril de 2014, inovou o ordenamento jurídico, não reconhecendo o alegado caráter interpretativo do mesmo (eficácia ex tunc), posto que reconhecê-lo desta forma afrontaria a legalidade em virtude de ofensa à segurança jurídica, moralidade administrativa e proteção à confiança.

Segundo o entendimento exposto no citado Parecer Normativo, “a Lei 12.249, de 11 de junho de 2010, ao incluir, no dispositivo supracitado, o inciso VII especificando segmentos de negócio, deu margem ao entendimento de que a norma não alcançaria a securitização de créditos comerciais por falta de menção expressa, o que entendo ser interpretação equivocada, pois a alteração promovida pela Lei 12.249/2010 é clara no sentido de que houve uma inovação no ordenamento jurídico para que determinadas atividades também fossem arroladas entre aquelas que estão obrigatoriamente submetidas ao lucro real.

Em outras palavras, não se deve invocar dúvida quanto à hipótese clara e precisa indicada no inciso VII do art. 14 da Lei 9.718/98 (com alteração da Lei 12.249/2010), pois se o legislador tivesse a intenção de incluir toda e qualquer atividade de securitização no rol do art. 14 da Lei n. 9.718/98 então, não teria especificado três segmentos da atividade de securitização – créditos imobiliários, créditos financeiros e créditos do agronegócio.

Ademais, importante ressaltar que o artigo 14, inciso VII, da Lei n. 9.718/98 já estava vigente no momento em que a Recorrente sofreu as primeiras autuações fiscais e a própria Receita Federal entendia correta a opção da empresa pelo lucro presumido, somente questionando o percentual aplicado (8%/32%).

Verifica-se da leitura atenta do referido parecer normativo, que a linha de raciocínio da RFB é no sentido de que, a atividade de securitização de ativos empresariais já estaria albergada pelo inciso VI do artigo 14 da Lei 9.718/98, que trata de hipótese específica – a atividade de factoring – o que, a despeito de guardar alguma semelhança com a atividade de securitização de ativos empresariais, caracteriza situação distinta e, portanto, não pode o intérprete expandir a obrigação tributária ali prevista para atingir outras situações que não aquelas expressamente descritas na lei.”

Como bem salientado no supracitado voto, não pode a Receita Federal, sob o pretexto de “interpretar” a legislação, impor uma nova obrigação tributária (ou seja, a adoção do lucro real pelas securitizadoras), até então inexistente e, inclusive, contrária a atos normativos e práticas reiteradamente observadas pelo próprio fisco, sem que haja expressa previsão legal (leia-se, lei em sentido estrito). De fato, não há lei que obrigue uma empresa securitizadora de créditos comerciais a ser tributada pelo lucro real; a suposta obrigatoriedade foi criada pela Receita Federal, mas isso não compete a ela. 
 

Assim concluímos que a opção pelo regime de lucro presumido é totalmente saudável e eficaz para a otimização da carga tributária das empresas Securitizadoras.

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