Cobrança do DIFAL

O ano iniciou com uma grande dúvida tributária, que tira o sono dos empresários e profissionais da área contábil.

Sim, estamos falando do DIFAL – diferencial de alíquota, que é recolhido nas operações interestaduais do ICMS devido pela diferença de alíquotas nas operações interestaduais que destinem bens e serviços aos consumidores finais.

O STF julgou inconstitucional a cobrança do ICMS do DIFAL em 2021, por não haver lei complementar que justificasse essa cobrança.

Ficou definido que a inconstitucionalidade da cobrança teria efeito a partir de 2022, se não houvesse publicação da lei complementar em 2021 para as empresas de lucro presumido e real.

Nos casos das empresas do Simples Nacional confirmou-se o entendimento que não deve haver cobrança do DIFAL.

Com base nisso, os Estados lutaram para a aprovação ocorrer em 2021, que tramitou e foi aprovada na câmara dos deputados e no Senado, mas só foi sancionada pelo presidente em 04 de janeiro de 2022, através da lei complementar nº 190.

Sendo assim, a cobrança poderá ser realizada somente a partir de 2023, por conta do princípio constitucional da anterioridade anual.

Os Estados não entendem assim e acreditam não ter que respeitar o princípio por não ter havido um aumento de imposto, e sim apenas uma regulamentação, e isso é contraditório, pois o STF julgou inconstitucional. O imposto que era aplicado não existia e nesse caso houve sim, um novo imposto a partir da criação da lei.

Após 90 dias do início do ano, os Estados irão realizar as cobranças e os contribuintes devem ficar atentos para não recolher impostos indevidos.

A grande dúvida de todos é: Visto tudo isso, devo ou não recolher o DIFAL?

Em regra geral, não.

Mas se a empresa não quer ter discussão com o governo estadual, pode ingressar com medida judicial para não ter questionamentos futuros com relação a isso.

O perfil de cada empresa deve ser analisado.

As que são mais arrojadas, podem deixar de recolher o imposto e caso haja cobrança, discutir judicialmente, ou se a empresa for mais conservadora, pode ingressar com medida judicial antes da cobrança, para garantir o direito.

É importante relembrar que empresas optantes pelo Simples Nacional não possuem cobrança do DIFAL, o que já é um dado válido para efeitos de planejamento tributário.

O DIFAL que falamos até o momento não é o mesmo que é recolhido pelas empresas do Simples Nacional nas suas aquisições, essa cobrança permanece normal.

O que se discute é o DIFAL das operações de vendas interestaduais, destinadas a consumidores finais, que foi julgado inconstitucional.

Quando o destinatário não é contribuinte do ICMS a responsabilidade pelo recolhimento é do remetente, já quando o comprovador é consumidor final contribuinte do ICMS, o tributo é devido pelo próprio destinatário.

Os Estados continuam defendendo a tese de que a nova lei complementar não instituiu nenhum novo tributo, pois ele já existia. Assim, ele já poderia ser cobrado em 2022 e o novo convênio do Confaz leva em conta essa interpretação.

Alguns especialistas alegam que o convênio traz apenas regras operacionais. Os convênios do Confaz não gozam de força de lei, e por isso, não estariam submetidos a necessidade de observância da lei da anterioridade para instituição ou majoração de tributos. Até porque o convênio já estava editado desde o dia 27/12 e somente aguardava a sanção e a publicação da lei complementar.

Mandado de segurança coletivo

A Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABComm), que representa mais de 9 mil empresas em todo o Brasil, considera o tema urgente e discute com os associados a possibilidade de impetrar um mandado de segurança coletivo contra a cobrança do Difal em 2022.

A associação alega que não tem dúvida de que, se os Estados começarem de fato a exigir o Difal de ICMS a partir de agora, a cobrança ferirá os princípios das anterioridades nonagesimal e anual.

Pela anterioridade nonagesimal, é vedado aos Estados cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data de publicação da lei que os instituiu ou aumentou. E pela anterioridade anual, como já vimos acima, a cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que institui ou aumenta os tributos.

A FecomercioSP representa 1,8 milhões de empresários no Estado de São Paulo e afirma que a entidade estuda se deve tomar alguma medida administrativa, de negociação junto ao fisco sobre essa cobrança, ou ir até o judiciário.

Para eles, não há dúvidas que é necessário respeitar o princípio da anterioridade, primeiro porque o ICMS, por regra, é sujeito a essas anterioridades, e segundo porque a própria lei complementar faz referência ao princípio.

A Confederação Nacional do Comércio (CNC) ainda está analisando a questão e ainda não tem um posicionamento certo sobre eventuais medidas jurídicas a serem adotadas. A entidade defende em nota que, ao que tudo indica, a cobrança não pode ser realizada neste ano.

Advogados dizem que já receberam em seus escritórios demandas de clientes que querem impedir a cobrança do Difal de ICMS em 2022, ou seja, as empresas já estão se mobilizando.

Para eles, o convenio é ilegal, porque vai contra a própria lei complementar, que faz referencia ao principio da anterioridade. Os contribuintes ganharam mais um motivo de preocupação por conta disso.

A princípio haverá uma nova reunião entre os secretários estaduais da Fazenda para discutir novamente a cobrança do Difal de ICMS.

A cobrança do Difal em 2022 é de grande interesse dos Estados, que tem no diferencial de alíquotas uma importante fonte de arrecadação.

Alguns Estados chegaram a aprovar leis estaduais próprias para cobrança do Difal, antes mesmo da Lei Complementar nacional, e outros já manifestaram que exigirão o diferencial a partir de março, prazo que a Lei Complementar 190/2022 estabeleceu para adaptação tecnológica dos contribuintes.

Basta acompanhar a evolução desse tema nas próximas semanas, e também aguardar os primeiros julgados das ações coletivas que, pelo que parecem, serão ajuizadas. Com esses dados em mãos, será mais fácil saber se o tributo deverá ou não ser recolhido em 2022.

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